Bir Gün İşe Gelmedi Diye İşçi Çıkarılır mı? Devamsızlıkta Doğru Bilinen Yanlışlar

İş hukukunda kulaktan kulağa dolaşan bazı bilgiler vardır ki, zamanla kanun hükmüymüş gibi kabul edilmeye başlanır. Bunlardan belki de en yaygını şudur:
“İşçi üç gün işe gelmedi mi, tutanağını tutun ve işten çıkarın.”
İnsan kaynakları uygulamalarında, işveren sohbetlerinde hatta zaman zaman hukukçular arasında bile tekrarlanan bu cümle, gerçekte 4857 sayılı İş Kanunu’nun düzenlediği sistemi tam olarak yansıtmamaktadır.
Oysa iş hukukunda haklı fesih, söylentilere değil kanunun açık hükümlerine ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre değerlendirilir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi, devamsızlık nedeniyle işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı tanımaktadır. Ancak bu hak, sanıldığı gibi her devamsızlıkta veya “üç gün işe gelmedi” denildiğinde kendiliğinden doğmaz.
Kanun koyucu burada hassas bir denge kurmuştur. Bir yandan işçinin iş görme borcunu yerine getirmemesinin iş organizasyonunu bozmasını önlemek istemiş, diğer yandan da haklı sebeplerle işe gelemeyen işçinin korunmasını amaçlamıştır.
Bu nedenle devamsızlığın hem “izinsiz” olması hem de “haklı bir nedene dayanmaması” şarttır.
Kanunun aradığı ve işverene “ devamsızlık” gerekçesiyle tazminatsız fesih hakkı veren düzenleme şöyledir;
-işçinin “ardı ardına iki iş günü” işe gelmemesi,
-İşçinin “bir ay içinde iki kez tatil gününü izleyen ilk iş gününde” işe gelmemesi,
Ya da ,
-İşçinin “bir ay içinde toplam üç iş günü” (art arda ya da fasılalarla ) işe gelmemesi halinde işveren bunları belgelemek suretiyle iş akdini tazminatsız feshedebilir.
Görüldüğü gibi kanun, “üç gün üst üste işe gelmedi” şeklinde yaygınlaşan ifadeyi değil, birbirinden farklı üç ayrı devamsızlık biçimini düzenlemiştir.
Dolayısıyla uygulamada sıkça duyulan “üç gün işe gelmedi, çıkarın” anlayışı hukuken eksik ve yanıltıcıdır.
Yargıtay da bu konuda aynı doğrultuda karar vermektedir.
Yüksek Mahkeme, “Kanunda öngörülen devamsızlık süreleri gerçekleşmedikçe işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğmaz.” diyerek kanundaki şartların birebir oluşmasını aramaktadır.
Ancak devamsızlık günlerinin oluşması da tek başına yeterli değildir. Devamsızlığın “haklı bir nedene dayanmaması” gerekir.
Yargıtay, “İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez.” tespitini birçok kararında tekrar etmektedir.
Gerçekten de sağlık raporuyla belgelenen hastalık, aile bireylerinden birinin ölümü veya ağır hastalığı, tanıklık ya da bilirkişilik gibi kanundan doğan yükümlülükler haklı mazeret olarak kabul edilmektedir. Böyle durumlarda yapılan fesihler çoğu zaman yargıda işçi lehine sonuçlanmaktadır.
Uygulamada sık rastlanan yanlışlardan biri de saatlik devamsızlıkların toplanarak gün hesabı yapılmasıdır. Oysa Yargıtay bu konuda oldukça nettir:
“Devamsızlık saatleri toplanarak kanunda öngörülen iş günü sayısına ulaşılamaz.”
Başka bir ifadeyle iki saat, üç saat veya yarım gün şeklindeki devamsızlıkların matematiksel olarak birleştirilmesi haklı fesih sebebi oluşturmaz.
Bir başka yanlış uygulama ise işverenin, işçi işe gelmediği anda yalnızca tutanak düzenleyip fesih hazırlıklarına başlamasıdır.
Oysa iş ilişkisi yalnızca iş kanunu hükümlerine tabi değil, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen dürüstlük kuralına ve karşılıklı güven ilkesine de dayanır.
Yargıtay’ın birçok kararında özellikle uzun süre çalışan ve daha önce disiplin sorunu bulunmayan işçiler bakımından işverene önemli bir sorumluluk yüklenmektedir.
Yüksek Mahkeme, “İşçi mazeret bildirmemiş olsa bile, işveren devamsızlığın nedenini araştırmalı; mümkünse işçiye ulaşmaya çalışmalıdır.” değerlendirmesini yapmaktadır.
Gerçekten de yıllardır aynı işyerinde çalışan, hakkında hiçbir disiplin sorunu bulunmayan bir işçinin aniden iki gün işe gelmemesi karşısında ilk yapılması gereken işlem tutanak hazırlamak değil, “Acaba başına bir şey mi geldi?” sorusunu sormaktır.
Belki işçi hastaneye kaldırılmıştır. Belki bir trafik kazası geçirmiştir. Belki iradesi dışında gelişen olağanüstü bir nedenle işyerine ulaşamamıştır. Hukuk, böylesine ciddi sonuçlar doğuran bir fesih işleminin aceleyle yapılmasını değil, olayın araştırılmasını beklemektedir.
Bu yaklaşım, işverenin fesih hakkını ortadan kaldırmaz; aksine feshin hukuka uygunluğunu güçlendirir.
Devamsızlık konusunda yanlış bilinen bir başka husus da savunma alınması zorunluluğudur.
İş Kanunu’nun 19. maddesi genel kural olarak fesih öncesinde işçinin savunmasının alınmasını öngörmekle birlikte aynı maddede önemli bir istisnaya yer vermiştir. Kanun, 25. maddenin ikinci fıkrası kapsamındaki ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık hallerinde bu zorunluluğu kaldırmıştır.
Bu nedenle devamsızlık nedeniyle 25/II-g bendine dayanılarak yapılan haklı fesihlerde savunma alınması zorunlu değildir. Yargıtay da “25’inci maddenin ikinci fıkrası kapsamında yapılan fesihlerde savunma alınmaması feshi geçersiz kılmaz.” görüşünü benimsemektedir.
Ancak bu durum, işverenin istediği zaman istediği şekilde fesih yapabileceği anlamına gelmez. Devamsızlığın gerçekleştiğini, bunun izinsiz olduğunu ve haklı bir nedene dayanmadığını ispat yükü yine işverene aittir.
Bu nedenle, (yani ispat yükünün işvereninde olması nedeniyle), her ne kadar 4857 sayılı iş kanununun 19. maddesinin son cümlesi bunu bir zorunluluk olarak görmese de, devamsızlığın “ haklı bir nedene” dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi açısından, eğer işçiye ulaşma olanağı varsa savunmasının alınması yararlı olacaktır.
Özetle ,devamsızlık nedeniyle haklı fesih, uygulamada sanıldığı kadar basit bir konu değildir. “Üç gün işe gelmedi, tutanağını tut, işten çıkar” anlayışı ne kanunun lafzına ne de Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına uygundur.
Doğru uygulama; önce kanunun öngördüğü devamsızlık şartlarının oluşup oluşmadığını belirlemek, ardından işçinin haklı bir mazereti bulunup bulunmadığını araştırmak ve son olarak bütün süreci ispatlanabilir şekilde belgelemektir.
İş hukukunda haklı fesih, işverene tanınmış sınırsız bir yaptırım yetkisi değil; güven ilişkisinin gerçekten ortadan kalktığı durumlarda başvurulabilecek istisnai bir hukuki yoldur.
Hukukun amacı da zaten cezalandırmak değil, adil dengeyi koruyarak iş barışını sağlamaktır.