Sanayi işletmelerinde hayat her zaman aynı tempoda akmaz.
Bir ay siparişler düşüktür, başka bir ay fabrikanın kapasitesi sonuna kadar kullanılır. Bazı sektörlerde üretim mevsimlere göre artar veya azalır. Bazen büyük bir sipariş gelir ve birkaç ay boyunca normalden çok daha fazla işçiye ihtiyaç duyulur. Bazen de işletmenin kendi bünyesinde bulunmayan özel bir teknik bilgiye, uzmanlığa veya deneyime ihtiyaç çıkar.
İşveren açısından soru basit olmalıdır.
“Bu işi hukuka uygun biçimde nasıl yapacağım?”
İşi bir şekilde yapayım. Hukuki problemler çıkarsa sonra çözeriz yaklaşımındaysanız. daha başlangıçta başınıza dert aldınız demektir.
Zaten günlük hayatta “kadrolu işçi”, “geçici işçi”, “ödünç işçi”, “işçi kiralama”, “mevsimlik işçi”, “taşeron işçi” gibi sık kullandığımız kavramlar birbirine karışıyor.
Oysa İş Kanunu’nun sistemi biraz daha farklı ve net.
Önce şu temel gerçeği bilelim;
İş Kanunu’nda “kadrolu işçi” , “ geçici işçi “, “ mevsimlik işçi “ gibi işçi üzerinden tanımlanmış bir “işçi” türü yoktur.
Asıl hukuki ayrımlar; belirli süreli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi, tam süreli ve kısmi süreli çalışma ve belirli koşullarda kurulabilen geçici iş ilişkisi gibi kavramlar üzerinden yapılır.
Asıl soru, işveren ile işçi arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğudur.
İşverenin işçiye ihtiyacı her zaman aynı olmayabilir. Yıl boyunca aynı sayıda işçi çalıştırması gerekmeyebilir.
Örneğin bir gıda işletmesinde belirli aylarda üretim ciddi biçimde artabilir. Tarıma dayalı sanayide hasat dönemleri üretim kapasitesini değiştirebilir. Turizm sektöründe sezon yoğunluğu ortaya çıkabilir. Bir fabrikaya büyük bir sipariş gelebilir ve işletmenin birkaç aylığına ilave işgücüne ihtiyacı doğabilir.
Bunların her birinde uygulanacak hukuki model aynı değildir.
İşverenin önünde belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimlik çalışma, kısmi süreli çalışma veya şartları oluşmuşsa geçici iş ilişkisi gibi farklı seçenekler bulunabilir.
Buradaki önemli nokta şudur:
Geçici bir iş ihtiyacının bulunması, her durumda “geçici işçi” çalıştırılabileceği anlamına gelmez.
Hangi hukuki ilişkinin kurulabileceği, ihtiyacın nedenine ve çalışma ilişkisinin gerçek niteliğine göre belirlenir.
Mevsimlik iş başka, geçici iş ilişkisi başkadır.
Yargıtay bir kararında bunu açıkça şöyle tanımlamıştır: Mevsimlik iş; çalışmanın yılın belirli dönemlerinde sürdüğü veya belirli dönemlerde yoğunlaştığı ve yılın diğer dönemlerinde çalışmaya ara verilmesini gerektiren iştir.
Yani ,işin kendisi mevsimsel bir özellik taşıyorsa ortada “mevsimlik iş” vardır.
Yargıtay’ın burada yaptığı önemli bir başka tespit daha var:
“Mevsimlik iş sözleşmeleri … belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir.”
Bu çok önemli.
Çünkü mevsimlik işçi demek, mutlaka belirli süreli işçi demek değildir.
Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan bir işçinin yaptığı iş mevsimlik olabilir. Bu durumda mevsim dışında iş sözleşmesi kural olarak sona ermez; askıya alınabilir ve yeni mevsimde yeniden işlerlik kazanabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da mevsimlik çalışmada iş sözleşmesinin mevsim sonunda feshedilmiş değil, askıya alınmış olabileceğini kabul ediyor.
Dolayısıyla “Bu işçi sadece altı ay çalışıyor, demek ki geçici işçidir” şeklindeki yaklaşım hukuken doğru değildir.
Yargıtay bir başka kararında özellikle uyarıyor:
“Tam bir yıldan daha az sürmüş olan bu tür çalışmalarda … sırf bir yıldan az çalışma olduğu gerekçesiyle çalışmanın mevsimlik olduğunu kabul etmek doğru değildir.”
Yani ölçü, işçinin kaç ay çalıştığı değil; işin gerçekten mevsimlik olup olmadığıdır.
Peki sipariş geldi, işçi ihtiyacı arttı. Ne olacak?
Sanayicinin asıl karşılaştığı sorunlardan biri burada başlıyor.
Fabrika normal kapasitesiyle çalışırken büyük bir sipariş geliyor. Siparişin üç veya altı ay içinde teslim edilmesi gerekiyor. Mevcut işçiler bu üretimi karşılamaya yetmiyor.
İşverenin “O halde birkaç işçi kiralayalım” demesi günlük dil bakımından anlaşılabilir.
Hukuken ise önce hangi modelin kullanılabileceğine bakmak gerekir.
4857 sayılı İş Kanununuzda geçici iş ilişkisini düzenlenmiştir . Bu ilişki, özel istihdam bürosu aracılığıyla veya holding/şirketler topluluğu içinde belirli koşullarda görevlendirme yoluyla kurulabiliyor.
Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi ise kanunda sayılan belirli hallerde mümkündür.
Bunlar; mevsimlik tarım işleri, ev hizmetleri, işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak görülen işler, iş sağlığı ve güvenliği bakımından acil işler, üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenler ve belirli şartlarda işletmenin öngörülemeyen biçimde kapasite artışı gibi durumlardır.
Dolayısıyla “işçi kiralama” piyasada kullanılan pratik bir ifade olsa da, bunun hukuki karşılığını ve hangi koşullarda mümkün olduğunu ayrıca araştırmak gerekir.
Her personel ihtiyacı, özel istihdam bürosundan sınırsız biçimde işçi temin etme hakkı vermez.
Burada “ödünç işçi” kavramının özünü anlamak önemli.
Geçici iş ilişkisinde işçi, kendisini geçici olarak çalıştıran işyerinde çalışsa da iş sözleşmesi bütünüyle ortadan kalkmaz.
Yani işçi bir işverenin işçisi olmaya devam eder; ancak belirli bir süre başka işverenin işyerinde çalışır ve onun talimatları altında iş görür.
İş Kanunu’nu da bu ayrımı esas alır. Geçici iş ilişkisi kurulan işverenin işçiye talimat verme yetkisi vardır; buna karşılık ücret ödeme ve diğer yükümlülükler bakımından kanun özel sorumluluk kuralları getirir.
Yargıtay da bunu “ödünç iş ilişkisi” kavramıyla açıklıyor.
Bir kararında, geçici iş ilişkisinde işçinin ödünç veren işverenin işçisi olmaya devam ettiğini, ancak geçici süreyle iş görme edimini ödünç alan işverene karşı yerine getirdiğini kabul ediyor.
Bu kararda Yargıtay bir başka önemli noktaya da dikkat çekiyor;
Eğer geçici görevlendirme süresi sona erdiği halde işçi aynı işyerinde, yani ödünç geldiği işyerinde çalışmaya devam ediyorsa, ilişkinin niteliğinin yeniden değerlendirilmesi gerekir diyor.
Yargıtay, belirli koşullarda bunun bir hizmet sözleşmesi devri olarak kabul edilebileceğini de belirtiyor.
Demek ki “geçici” kelimesinin gerçekten bir anlamı var.
Geçici iş ilişkisi, işçiyi başka bir işverene sınırsız ve süresiz biçimde bırakmanın hukuki kılıfı değildir.
En çok karıştırılan bir başka konu: İşçi temini mi, alt işverenlik mi?
Sanayide belki de en önemli ayrımlardan biri budur.
Bir işletme başka bir şirketle sözleşme yapıyor ve o şirketin işçileri fabrikanın içinde çalışıyor.
Bu hemen “alt işverenlik” ilişkisi demek doğru değildir.
Çünkü iş Kanunu’na göre alt işverenlik ilişkisi kurulabilmesi için , işi üstlenen şirketin kendi organizasyonu, uzmanlığı ve hukuki bağımsızlığı bulunmalıdır.
Yargıtay bir kararında bu ayrımı oldukça net ortaya koyuyor.
Kararda, alt işverenin üstlendiği mal veya hizmet üretimi bakımından belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmaması halinde ilişkinin alt işverenlikten ziyade işçi temini niteliğinde olabileceği belirtiliyor.
Yargıtay’ın ifadesiyle bu durumda:
“Asıl işverene alt işveren ilişkisinden çok işçi temini söz konusu olacaktır.”
Bu cümle, özellikle sanayi işletmeleri açısından son derece önemlidir.
Bir işletmenin “personel ihtiyacım var” diyerek başka bir şirketten insan temin etmesi ile, başka bir şirketin bağımsız bir organizasyon kurarak belirli bir işi üstlenmesi aynı şey değildir.
İkisini birbirine karıştırmak, sözleşmenin adından bağımsız olarak ciddi hukuki sonuçlar doğurabilir.
Bir başka örnek düşünelim.
Bir üretim tesisinde çok özel bir makinenin kurulumu, devreye alınması veya belli bir teknik işin yapılması gerekiyor. İşletmenin kendi kadrosunda bu konuda uzman bulunmuyor.
Başka bir şirketin bu konuda uzman personeli var.
İşletmeler, ihtiyaç duyulan teknik hizmetin nasıl görüleceğini hukuken doğru biçimde yapılandırmak zorundadır.
Eğer gerçekten bağımsız bir şirket belirli bir teknik işi kendi organizasyonu ve sorumluluğu altında üstleniyorsa, mesele başka; işçilerin doğrudan asıl işverenin yönetimi ve talimatı altında çalıştırılması söz konusuysa mesele başkadır.
Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımının söylediği şey aslında oldukça basit:
Mahkemeler sözleşmenin adına değil, gerçekte ne yapıldığına bakar.
İşçilerin bütün emir ve talimatlarını fabrika veriyor, çalışma düzenini fabrika belirliyor, işi fiilen fabrika yönetiyor ve diğer şirket yalnızca işçi sağlıyorsa, “hizmet alımı” veya “alt işverenlik” denilmesi tek başına ilişkinin hukuki niteliğini değiştirmez.
Sanayicinin burada yapması gereken, her işgücü ihtiyacında aynı yönteme başvurmak değil; önce ihtiyacın niteliğini belirlemektir.
İş sürekli ise belirsiz süreli istihdam gündeme gelir
Gerçekten objektif bir neden varsa belirli süreli iş sözleşmesi düşünülebilir.
İşin kendisi mevsimlikse mevsimlik çalışma kuralları uygulanır.
Çalışma süresi azaltılacaksa kısmi süreli çalışma gündeme gelebilir.
Başka bir işverenin işçisinden geçici olarak yararlanılacaksa İş Kanunu’nun geçici iş ilişkisi hükümlerine bakılır.
Başka bir şirket belirli bir işi bağımsız organizasyonuyla üstleniyorsa alt işverenlik söz konusu olabilir.
Ama bir şirket yalnızca işçi sağlıyor ve işçiler fiilen asıl işletmenin yönetimi altında çalışıyorsa, “taşeronluk” veya “hizmet alımı” adını vermek sorunu çözmez.
Uygulamada işçinin adı değil gerçek ilişki önemlidir .
İş hayatında bazen bir kelime hukukun önüne geçebiliyor: “Kadrolu”, “geçici”, “taşeron”, “ödünç”…
Oysa mahkemenin önüne bir uyuşmazlık geldiğinde hakim, işçinin kendisine ne dendiğine değil, gerçekte nasıl çalıştığına bakar.
İşveren açısından bunun anlamı açık: Bir sözleşmeye “hizmet alımı”, “taşeronluk” ya da başka bir isim vermek, gerçekte yalnızca işçi temin ediyorsanız hukuki sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
İşçi açısından da aynı gerçek geçerlidir: Sözleşmenin üzerinde ne yazdığı, tek başına sahip olduğunuz hakları belirlemez.
Çünkü iş hukukunda etiket değil, gerçek çalışma ilişkisi esastır.
Bu nedenle işveren için doğru soru “Bu işçiye ne ad verelim?” değil, “İhtiyacımız olan işi hukuken hangi modelle ve nasıl yapabiliriz?” sorusudur.
İşçi için doğru soru da “Ben kadrolu muyum, geçici miyim?” değil, “Ben gerçekte kimin işçisiyim, kimin emir ve talimatı altında çalışıyorum ve aramızdaki ilişkinin hukuki niteliği nedir?” sorusudur.
Yanlış adlandırılmış bir çalışma ilişkisi, yalnızca bir kavram hatası değildir.
Bazen bir tazminatın, bazen bir iş güvencesinin, bazen de yıllar sonra ortaya çıkacak büyük bir işverenlik sorumluluğunun başlangıcıdır.
İş hukukunda güvenli yol, sözleşmeye doğru adı vermek değil; gerçekte kurulan ilişkiyi hukuka uygun kurmaktır.
Sonunda mahkemenin bakacağı yer sözleşmenin başlığı değil, fabrikanın içindeki gerçek hayattır.
Ve gerçek hayat, kağıt üzerindeki isimlerden daha güçlüdür.
